第八章 法律淵源與法律分類

 

　　第一節(jié) 法律淵源

　　一、法律淵源的含義

　　法律淵源，又稱“法源”或“法的淵源”，通常指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式，也就是指法律規(guī)范的效力來源。

　　二、法律淵源的分類

　　法律淵源可以從不同的角度作不同的分類1)根據(jù)法律規(guī)范載體形式的不同，可將法律淵源分為成文法淵源與不成文法淵源，表現(xiàn)為文字形式的制定法的為成文法淵源，不表現(xiàn)為文字形式的為不成文法淵源。(2)從法律淵源與法律規(guī)范關(guān)系的角度，可將法律淵源分為直接淵源與間接淵源。制定法等與法律規(guī)范、法律條文直撩相關(guān)的淵源為法律的直接淵源，學說等與法律規(guī)范、法律條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。(3)根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序，法律淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。(4)根據(jù)法律淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源。

　　在法律實踐中，法律淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。一般說來，法律的正式淵源通常包括制定法、習慣法、判例法和國際條約等。制定法又稱成文法，系指由國家機關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。制定法既包括國家立法機關(guān)制定的法律，也包括國家中央行政機關(guān)和地方國家機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)制定發(fā)布的規(guī)范性文件。判例法表現(xiàn)為法院對于訴訟案件所作判決之成例，此種判例對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力。習慣法是指經(jīng)有權(quán)的國家機關(guān)以一定方式認可，賦予其法律規(guī)范效力的習慣和慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家就共同關(guān)心的問題確定相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

　　法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、學說等。

　　三、當代中國的法律淵源

　　當代中國的法律淵源主要是制定法，習慣法僅在特殊場合作為制定法的補充，除香港特別行政區(qū)以外，判例在原則上不屬于我國的法律淵源。根據(jù)憲法和相關(guān)法律規(guī)定，當代中國制定法主要包括:

　　1.憲法。

　　2.法律。

　　3.行政法規(guī)。

　　4.地方性法規(guī)。

　　5.自治條例和單行條例。

　　6.規(guī)章。

　　7.軍事法規(guī)和規(guī)章。

　　8.特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)的法律。

　　9.國際條約。

 

　　第二節(jié) 法律分類

 

　　法律分類，也稱法的分類，就是從不同的角度，按照不同的標準，將法律規(guī)范劃分為若干不同的種類。

　　一、法律的一般分類

　　法律的一般分類是指世界上所有國家都可適用的法律分類，它們主要有下列幾種類型。

　　(一)成文法和不成文法

　　這是按照法的創(chuàng)制方式和表達形式為標準對法律進行的分類。成文法是指由國家特定機關(guān)制定和公布，并以成文形式出現(xiàn)的法律，因此又稱制定法。不成文法是指由國家認可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指習慣法。不成文法還包括同制定法相對應(yīng)的判例法，即由法院通過判決所確定的判例和先例。

　　(二)實體法和程序法

　　這是按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標準對法律的分類。實體法是指以規(guī)定和確認權(quán)利與義務(wù)或職權(quán)與職責為主的法律。程序法是指以保證權(quán)利和義務(wù)得以實施或職權(quán)和職責得以履行的有關(guān)程序為主的法律。

　　(三)根本法和普通法

　　這是根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同為標準而對法律的分類。這種分類通常只適用于成文憲法制國家。

　　(四)一般法和特別法

　　這是按照法律的適用范圍的不同對法律所作的分類。—般法是指針對一般人、一般事、一般時間、在全國普遍適用的法;特別法是指針對特定人、特定事或特定地區(qū)、特定時間內(nèi)適用的法。

　　(五)國內(nèi)法和國際法

　　這是以法律的創(chuàng)制主體和適用主體的不同而作的分類。國內(nèi)法是指在一主權(quán)國家內(nèi)，由特定國家法律創(chuàng)制機關(guān)創(chuàng)制的并在本國主權(quán)所及范圍內(nèi)適用的法律;國際法則是由參與國際關(guān)系的國家通過協(xié)議制定或認可的，并適用于國家之間的法律，其形式一般是國際條約和國際協(xié)議等。

　　二、法律的特殊分類

　　法律的特殊分類是僅適用于某一類和某一些國家的法律的分類。

　　(一)公法和私法

　　凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強制關(guān)系的法律，即為公法;而凡屬個人利益、個****利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法律即為私法。

　　(二)普通法和衡平法

　　這是普通法法系國家的一種法律分類方法。普通法專指英國在11世紀后由法官通過判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法;衡平法是指英國在14世紀后對普通法的修正和補充而出現(xiàn)的一種判例法。

　　(三)聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法

　　這是實行聯(lián)邦制國家的一種法律分類。聯(lián)邦法是指由聯(lián)邦中央制定的法律，而聯(lián)邦成員法是指由聯(lián)邦成員制定的法律。